¿Puede su clínica dental publicar fotos de antes y después de sus pacientes?

No hemos encontrado ninguna norma que prohíba de forma expresa que una clínica dental publique fotos de antes y después, pero hacen falta dos condiciones que no se sustituyen entre sí. La primera es un consentimiento explícito del paciente para ese uso publicitario: no vale el del tratamiento, ni el que autoriza fotos «con fines médicos científicos o educativos», y por publicar en redes unas fotos cubiertas solo por ese segundo consentimiento la AEPD impuso 10.000 € en 2024 (PS/00130/2024). La segunda es que la imagen no induzca a error sobre «los resultados que pueden esperarse» del tratamiento: el artículo 5.1.b) de la Ley 3/1991, de Competencia Desleal, considera engañosa la publicidad que induce o puede inducir a error sobre ellos cuando es susceptible de alterar las decisiones de quien la ve.

¿Se pueden publicar fotos de antes y después en Instagram?

En la normativa sanitaria no hay un artículo específico sobre las fotos de antes y después. La norma que suele aparecer en esta conversación es el Real Decreto 1907/1996, cuyo artículo 4.7 prohíbe aportar testimonios de pacientes reales o supuestos como medio de inducción al consumo. Una de las respuestas de asistentes de IA que hemos consultado para preparar este artículo se apoya precisamente en ese precepto.

El problema es que el Tribunal Supremo lo dejó fuera de la odontología. En la sentencia 305/2020, de 3 de marzo (recurso 67/2018, ECLI:ES:TS:2020:664), respondió así a la cuestión de interés casacional:

La respuesta a las cuestiones de interés casacional expresadas en el auto de admisión es que no resulta de aplicación a la odontología el artículo 4 del Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto, sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria, pues no estamos antes productos o servicios de "pretendida" finalidad sanitaria, por las razones y en los términos que hemos expresado.

El resumen oficial está en la nota del CGPJ, y el razonamiento completo lo repasamos en el artículo sobre publicidad con famosos e influencers.

De ahí no se sigue que todo esté permitido. Que ese decreto no alcance a una clínica dental cambia de dónde vienen las reglas que pesan sobre estas fotos. Este artículo recorre tres: la protección de datos, el derecho a la propia imagen y la ley que prohíbe la publicidad engañosa.

¿Por qué una foto de su boca es un dato de salud?

Una foto de antes y después no muestra solo una cara o unos dientes: muestra que esa persona ha recibido un tratamiento y en qué estado tenía la boca antes de recibirlo. El artículo 9.1 del RGPD coloca ese tipo de información en las categorías especiales:

1. Quedan prohibidos el tratamiento de datos personales que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o la orientación sexual de una persona física.

La prohibición tiene excepciones, y la que encaja con la publicidad es la primera del apartado 2:

a) el interesado dio su consentimiento explícito para el tratamiento de dichos datos personales con uno o más de los fines especificados, excepto cuando el Derecho de la Unión o de los Estados miembros establezca que la prohibición mencionada en el apartado 1 no puede ser levantada por el interesado;

La letra h) del mismo apartado es la que cubre el trabajo diario de la consulta. Enumera «fines de medicina preventiva o laboral», «diagnóstico médico» y «prestación de asistencia o tratamiento de tipo sanitario o social», entre otros. En esa lista, leída tal cual, la promoción de la clínica no aparece.

El artículo 5.1.b) añade el principio que une las dos piezas:

b) recogidos con fines determinados, explícitos y legítimos, y no serán tratados ulteriormente de manera incompatible con dichos fines; (...)

Dicho en términos de consulta: la foto que se hizo para planificar una ortodoncia o documentar un implante se recogió para eso. Pasarla a Instagram es otro fin. El mismo apartado, en la parte que hemos omitido, sí declara compatible el uso posterior con fines de investigación científica, de archivo en interés público o estadísticos; la publicidad no figura entre ellos. En el expediente que vemos a continuación, la AEPD no encontró ninguna de las excepciones del artículo 9.2 que cubriera la publicación.

No es la única vez que la Agencia ha aplicado este artículo a un profesional sanitario que hablaba de un paciente en internet: lo hizo con un farmacéutico que contestó a una reseña de Google nombrando el medicamento de la receta. Lo contamos en el artículo sobre reseñas falsas.

El consentimiento del tratamiento no sirve para Instagram

El expediente más claro que hemos encontrado sobre fotos de antes y después es el PS/00130/2024 de la Agencia Española de Protección de Datos. Conviene decir primero lo que no es: no es una clínica dental, sino un caso de cirugía plástica y medicina estética. Aplicar su conclusión a una consulta dental es un traslado nuestro —las fotos de antes y después de un tratamiento son datos de salud en los dos casos—, no algo que la AEPD haya dicho sobre odontología.

Los hechos son sencillos. Una cirujana operó a una paciente y le hizo firmar un consentimiento para fotografiar la intervención. La cirujana pasó después las fotos de antes y después al titular de otra clínica con la que colaboraba, y este las publicó en Instagram y Facebook para promocionar su propia clínica. La Agencia describe así el consentimiento que existía:

Ha quedado acreditado que la parte reclamante se sometió a una operación de (...), realizada por Dª. C.C.C. y otorgó su consentimiento para que ésta realizara el “fotografiado o la filmación de la(s) operación(es) o procedimiento(s)s que se van a realizar, con fines médicos científicos o educativos puesto que mi identidad no será revelada en las imágenes” si bien solo para “fines de avances en la educación médica”, no para fines de publicidad comercial de la actividad de Dª. C.C.C. o de terceros con los que ésta colaborase.

Había consentimiento, estaba firmado, y hablaba de fotos. No cubría la publicidad. La resolución, de 5 de julio de 2024, impuso dos multas de 5.000 euros: una por el artículo 6.1 del RGPD, al no haber base legal para la publicación, y otra por el artículo 9, al tratarse de datos de salud. En total, 10.000 euros. El recurso de reposición fue desestimado.

La parte más útil para una clínica es la del papel de cada uno. Quien publicó alegó que solo era encargado del tratamiento de la cirujana —tenían un contrato firmado en esos términos— y que había dado por hecho que ella tenía el consentimiento de la paciente. La AEPD lo rechazó en la resolución del recurso:

Esto constituye un fin propio con el que se busca un beneficio para su actividad, ajeno al objeto del contrato de encargo de tratamiento, como se ha indicado anteriormente. Ello convierte a la parte recurrente, a todos los efectos, en responsable del tratamiento de datos por el que se sanciona, que consiste precisamente en la publicación de las fotografías.

El «fin propio» es la promoción de su clínica a través de sus propios perfiles. Quien publica para promocionarse responde de la publicación, aunque las fotos le hayan llegado de otro y con un contrato por medio. Pensando en una clínica dental: el odontólogo colaborador que le pasa sus casos, o la agencia que gestiona sus redes, no le trasladan automáticamente con las fotos el consentimiento que haga falta.

Los dos documentos se pueden leer completos: la resolución y la desestimación del recurso de reposición.

Qué debe decir el consentimiento para publicar fotos

Hay dos normas que piden consentimiento, y cada una mira una cosa distinta: el RGPD, el dato de salud; la Ley Orgánica 1/1982, la imagen de la persona.

Del lado del RGPD, el artículo 7 fija tres condiciones. La primera es la prueba:

1. Cuando el tratamiento se base en el consentimiento del interesado, el responsable deberá ser capaz de demostrar que aquel consintió el tratamiento de sus datos personales.

La segunda, que no se pierda entre otros papeles:

2. Si el consentimiento del interesado se da en el contexto de una declaración escrita que también se refiera a otros asuntos, la solicitud de consentimiento se presentará de tal forma que se distinga claramente de los demás asuntos, de forma inteligible y de fácil acceso y utilizando un lenguaje claro y sencillo. No será vinculante ninguna parte de la declaración que constituya infracción del presente Reglamento.

La tercera, que se pueda retirar:

3. El interesado tendrá derecho a retirar su consentimiento en cualquier momento. La retirada del consentimiento no afectará a la licitud del tratamiento basada en el consentimiento previo a su retirada. Antes de dar su consentimiento, el interesado será informado de ello. Será tan fácil retirar el consentimiento como darlo.

Del lado de la imagen, el artículo séptimo de la Ley Orgánica 1/1982 enumera las intromisiones ilegítimas, y su apartado 6 describe exactamente lo que hace un anuncio:

6. La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga.

La salida la da el artículo segundo. Su apartado Dos:

No se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso (...)

La diferencia entre los dos consentimientos que acaban en la historia clínica, punto por punto:

• Para qué. El del tratamiento sirve para diagnosticar, planificar, tratar y documentar; el de publicidad, para promocionar la clínica.
• Referencia en el RGPD. El primero corresponde a los fines que enumera la letra h) del artículo 9.2; el segundo, al consentimiento explícito de la letra a).
• La imagen de la persona. El primero no se ocupa de ella; el segundo necesita el consentimiento expreso del artículo 2 de la LO 1/1982.
• Dónde va. El primero, en la documentación del tratamiento; el segundo, aparte o en un apartado que se distinga claramente (artículo 7.2 del RGPD).

Con esas piezas, el documento que conviene tener firmado recoge al menos esto:

• La finalidad publicitaria, nombrada con esas palabras. «Uso publicitario de la clínica», no «difusión» ni «fines científicos».
• Los canales: la web, los perfiles en redes sociales, los anuncios de pago. Si piensa usar las fotos en campañas, dígalo.
• Qué se verá: la cara completa o solo la boca, y si aparecerá el nombre.
• El plazo durante el que piensa usarlas.
• Cómo retirarlo: a quién se escribe y por qué vía, igual de sencilla que la de la firma.
• En un documento aparte del consentimiento clínico, o al menos en un apartado que se distinga claramente, como pide el artículo 7.2.

Y una práctica que ordena todo lo demás: deje claro al paciente, y a su equipo, que si se niega no cambia nada en su tratamiento. El artículo 7.4 del RGPD pide tener en cuenta, al valorar si un consentimiento se ha dado libremente, si la prestación de un servicio se ha supeditado a él. Un sí que se da por miedo a que el tratamiento cambie es un mal punto de partida para el resto del documento.

Ortodoncia infantil: fotos de menores

La ortodoncia es el tratamiento con más fotos de antes y después, y buena parte de sus pacientes son menores. Aquí se cruzan dos normas que no usan el mismo criterio.

Para los datos, el artículo 7 de la Ley Orgánica 3/2018 (LOPDGDD) fija una edad:

1. El tratamiento de los datos personales de un menor de edad únicamente podrá fundarse en su consentimiento cuando sea mayor de catorce años.

2. El tratamiento de los datos de los menores de catorce años, fundado en el consentimiento, solo será lícito si consta el del titular de la patria potestad o tutela, con el alcance que determinen los titulares de la patria potestad o tutela.

Para la imagen, el artículo tercero de la Ley Orgánica 1/1982 no habla de edad, sino de madurez, y añade un paso que no suele conocerse:

Uno. El consentimiento de los menores e incapaces deberá prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil.

Dos. En los restantes casos, el consentimiento habrá de otorgarse mediante escrito por su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado. Si en el plazo de ocho días el Ministerio Fiscal se opusiere, resolverá el Juez.

El único documento de la AEPD que hemos encontrado sobre una clínica dental en concreto trata justo esta situación: el Informe 11/2007 de su Gabinete Jurídico, sobre pacientes cuyo nombre, edad, fotos, radiografías y moldes dentales iban a aparecer en la web de la clínica, en folletos y en congresos, menores incluidos. Ya en 2007, con la ley anterior —la Ley Orgánica 15/1999, hoy derogada—, la Agencia respondía:

En el supuesto de tratarse de una comunicación de datos de menores de edad, el consentimiento debidamente informado al que se está haciendo referencia a lo largo de este informe deberá hacerse prestado previamente por quién ostente la patria potestad o representación legal del menor.

Los artículos que cita ese informe ya no están en vigor; las bases actuales son el artículo 9.2.a) del RGPD y el artículo 7 de la LOPDGDD. Cómo se combina todo esto en un caso concreto —la madurez de un paciente de doce años, la comunicación al Ministerio Fiscal— no lo resolvemos aquí. Si no tiene claro el procedimiento, lo prudente es no usar fotos de menores en publicidad o consultarlo antes con su abogado o su gestoría.

¿Basta con tapar la cara?

La respuesta es menos cómoda de lo que parece. El Código de Ética y Deontología Dental del Consejo General de Dentistas, que obliga a los colegiados en el plano disciplinario pero no es una ley, dice en su artículo 29.4:

4- El dentista procurará que en la presentación pública de documentación médica en cualquier formato, no figure ningún dato que facilite la identificación del paciente.

Qué hace falta para que una foto de la boca deje de identificar al paciente es otra cuestión. No hemos encontrado un criterio publicado de la AEPD sobre cuándo una foto de la boca deja de identificar a su titular. En el expediente PS/00130/2024 quien publicó retiró o pixeló por su cuenta las fotos de otros pacientes, pero la Agencia se limitó a dejarlo anotado: no valoró si esa medida era suficiente.

Una sonrisa puede reconocerla el propio paciente, su familia o sus compañeros de trabajo, sobre todo si la foto va acompañada de la fecha, el tratamiento o una etiqueta. Por eso conviene tratar la cara tapada como una forma de reducir el riesgo, no como una anonimización que le exima de pedir el consentimiento.

Aunque tenga consentimiento: la foto no puede prometer

El consentimiento resuelve la relación con el paciente. No resuelve la relación con quien ve el anuncio. Para eso está el artículo 5 de la Ley 3/1991, de Competencia Desleal:

1. Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos:

(...)

b) Las características principales del bien o servicio, tales como (...) los resultados que pueden esperarse de su utilización (...)

La clave está en «aun siendo veraz». Una foto real, de un paciente real, con su consentimiento, puede seguir induciendo a error por cómo se presenta. La Ley 44/2003, de ordenación de las profesiones sanitarias, lo dice para la publicidad de los profesionales sanitarios en su artículo 44.1:

1. La publicidad de los servicios y prestaciones ofrecidos al público por los profesionales sanitarios deberá respetar rigurosamente la base científica de las actividades y prescripciones, y será objetiva, prudente y veraz, de modo que no levante falsas esperanzas o propague conceptos infundados.

En una foto de antes y después, lo que suele inducir a error no es una foto inventada, sino cómo se ha hecho la comparación:

• Retoque del resultado: blanqueado digital, filtros, suavizado.
• Condiciones distintas en las dos fotos: otra luz, otro ángulo, otra distancia. La mejora que se ve puede venir de la cámara.
• Solo los casos más favorables, presentados como si fueran lo habitual.
• Sin contexto: ni qué tratamiento fue ni cuánto duró.

Lo contrario es sencillo de describir: fotos con el consentimiento por escrito del paciente, tomadas en las mismas condiciones, sin retoque, con el tipo de tratamiento y su duración indicados, y con una línea que diga que el resultado depende de cada caso. El bloque 5 del checklist recoge la base de este ejemplo: consentimiento escrito, resultado individual y duración del tratamiento.

Qué revisar esta semana

Cinco pasos, en este orden, porque el primero le dice cuánto trabajo tienen los demás:

1. Haga inventario de las fotos de pacientes que tiene publicadas. Web, perfiles, historias destacadas, anuncios antiguos que sigan activos, y las que tenga su agencia en campañas programadas.
2. Para cada una, busque el documento que autoriza el uso publicitario. Si solo encuentra el consentimiento del tratamiento o uno para fines científicos, esa foto se parece, en lo que importa, a las del expediente PS/00130/2024.
3. Separe las fotos de menores y compruebe quién firmó y con qué edad tenía el paciente.
4. Revise el modelo de consentimiento que firma hoy un paciente nuevo: finalidad publicitaria nombrada, canales, qué se verá, plazo, cómo retirarlo, y aparte del consentimiento clínico o en un apartado que se distinga claramente.
5. Mire cada comparación con los ojos de quien no conoce el caso: misma luz, mismo ángulo, sin retoque, tratamiento y duración indicados.

El checklist de publicidad sanitaria dedica su bloque 5 a estas fotos y recorre el resto de su publicidad con el mismo criterio. Si prefiere que revisemos nosotros sus publicaciones y anuncios, escríbanos.

¿Puedo compartir la foto que un paciente publica y en la que etiqueta a la clínica?

Que el paciente haya publicado su foto no significa que haya autorizado su uso en la publicidad de la clínica. Cuando la comparte desde el perfil de la clínica, la publicación pasa a ser suya y con un fin promocional. El expediente PS/00130/2024 trataba otra situación —fotos recibidas de una cirujana, no publicadas por la paciente—, pero su razonamiento sobre el «fin propio» de quien publica para promocionar su clínica apunta en la misma dirección; la aplicación a este caso es nuestra. Lo prudente es pedirle antes su consentimiento por escrito para ese uso y, si la foto muestra un tratamiento, revisar el caso con su asesoría.

¿Necesito consentimiento si en la foto solo se ven los dientes?

No hemos encontrado un criterio publicado de la AEPD que diga cuándo una foto de la boca deja de identificar al paciente. Tapar la cara reduce el riesgo, pero una sonrisa, una fecha o una etiqueta pueden bastar para que alguien la reconozca. Por eso conviene pedir el consentimiento también en ese caso.

¿Qué hago si el paciente retira el consentimiento?

Según el artículo 7.3 del RGPD, la retirada no afecta a lo publicado mientras el consentimiento estaba vigente. Desde ese momento, sin embargo, deja de haber base para seguir usando las fotos, y lo coherente es retirarlas. No se olvide de las publicaciones antiguas, las historias destacadas y los anuncios que usan esas imágenes: todos siguen siendo publicaciones.